В настоящее время введено такое количество санкционных ограничений, что потенциально каждая сделка с международным элементом или с платежом в иностранной валюте может прямо или косвенно подвергнуться влиянию санкций. Эта статья посвящена практическому аспекту санкций, с которым сталкиваются банковские юристы. Как санкции и разного рода экономические ограничения влияют на условия соглашений? На какие нюансы следует обращать внимание при заключении сделки, которая потенциально может быть затронута санкциями?
На практике возможна следующая ситуация. Российский банк предоставляет банковскую гарантию российскому лицу, включенному в санкционный список. Впоследствии такое лицо нарушает свои обязательства перед контрагентом по причине санкционных ограничений (например, не может в срок поставить оборудование).
Выполняя условия банковской гарантии, банк выплачивает бенефициару положенную сумму и обращается с требованием к своему принципалу, попавшему в санкционный список. Однако из-за санкций счета этого российского лица могут оказаться заблокированными или подразделение международного банка, где у него открыт счет, откажет в проведении платежа «в соответствии с внутренними политиками банка». В такой ситуации перед российским банком встанет нетривиальная задача по разработке эффективной структуры для взыскания долга с принципала.
Чтобы такие сложности, связанные с блокировкой денежных средств, не возникали на практике, сторонам следует очень детально прорабатывать вопросы исполнения денежных обязательств. Особенно это актуально, если среди клиентов банка имеются лица, включенные в санкционные списки, или подконтрольные им лица, к которым также применяются санкционные требования.
При этом банку следует проводить тщательную оценку всего периметра своих взаимоотношений с контрагентами и банками, где открыты корреспондентские счета. Если имеются опасения, что на сделку и оплату могут повлиять санкционные ограничения, сторонам следует предусмотреть альтернативные варианты оплаты, где такие ограничения будут неприменимы. Далее мы более подробно рассмотрим последствия санкционных ограничений и способы минимизации рисков.
Санкционная политика иностранных банков и ее последствия
Для начала приведем немного общей информации о санкциях для иллюстрации ограничений, действующих в отношении России. Помимо того что санкции в отношении России ввели США, Канада, страны Европейского союза, Австралия, Новая Зеландия, некоторые страны и международные организации негласно присоединились к санкционным требованиям и ограничениям. Например, Банк Израиля после введения антироссийских санкций поручил внутренним банкам страны провести проверку своих клиентов на предмет попадания в санкционные списки ЕС и США. Также израильским банкам было разрешено отказывать в обслуживании российским клиентам, подпадающим под санкции. Кроме того, банки Израиля требуют от своих клиентов предоставлять подтверждение о происхождении денежных средств и подтверждение уведомления российской налоговой инспекции об открытии иностранного счета и о движениях по нему.
Не углубляясь в особенности каждого из правопорядков, санкции ЕС и США в отношении России можно разделить на две основные группы:
- персональные санкции в отношении российских граждан и компаний, включающие запрет на совершение сделок, заморозку активов, запрет действий «в обход» санкций, запрет на въезд и т.д.;
- секторальные санкции в отношении отдельных сфер экономики, включающие запрет на поставку некоторых видов оборудования, запрет на кредитование на определенные временные периоды, запрет на инвестирование в ценные бумаги и оказание сопутствующих услуг.
Иностранные банки оказались затронуты санкциями в наибольшей степени, так как на российские банки действие санкций напрямую не распространяется. Именно иностранный банк не пропустит платеж и «развернет» всю операцию, если, по его мнению, имеется какая-либо связь с подсанкционными лицами или запрещенными секторами экономики. Чаще всего банку проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.
Иностранному банку чаще всего проще и безопаснее отказать в проведении транзакции, сославшись на таинственные внутренние процедуры и политику комплаенс, чем детально разбираться в применимости санкционных ограничений к конкретной операции.
С момента введения санкций многие иностранные банки просто прекратили сотрудничество и закрыли корреспондентские счета российских банков. Чаще всего такое поведение не обусловлено законодательными ограничениями, а связано больше с опасениями по поводу наложения штрафов и иных мер воздействия. Опасения банков вполне объяснимы: прецеденты по привлечению к ответственности за нарушение санкционных режимов уже имеются.
Так, реальным примером является банк Société Générale, который был наказан крупным штрафом за нарушение санкций США против Кубы, Ирана и Судана. Штрафы банковских регуляторов варьируются от десятка тысяч до сотен миллионов и даже миллиардов долларов. Это вполне объясняет предельно осторожную политику иностранных банков. Кроме того, российские подразделения крупных международных банков также осуществляют крайне осторожную политику взаимодействия с потенциально «токсичными» активами. Действия российского подразделения могут стать причиной для привлечения к ответственности американского/европейского подразделения этого банка.
Российские клиенты сталкиваются со сложностями и в прохождении комплаенс-процедур иностранных банков. Так, при проведении платежей через корреспондентские счета такие банки запрашивают дополнительную информацию, подтверждающую, что операция не подпадает под санкционные ограничения, при этом часто указывают довольно короткие сроки для исполнения, а при их нарушении просто «разворачивают» операцию. Подобные ограничения влекут за собой серьезный риск нарушения сторонами своих обязательств, просрочек в оплате и неисполнения договоров.
Показательной стала история гражданина, получившего штраф в 30 млн руб. за нарушение валютного законодательства России из-за санкций в отношении банка — получателя денежных средств. Так, деньги должны были быть перечислены в Мособлбанк (находящийся под санкциями), операция шла через американское подразделение банка Standard Chartered. Соблюдая санкционные требования, американский банк заблокировал перевод. Деньги российского гражданина были «подвешены» в США практически на два года. По результатам длительных переговоров американский банк перевел деньги в другой иностранный банк. Однако российский контролирующий орган посчитал это нарушением валютного законодательства (т.к. деньги пришли не на российский счет) и взыскал с гражданина рекордный штраф.
Следует также обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент. В качестве наказания были применены такие меры, как блокировка активов, запрет поставки товаров, а также запрет на валютные операции в США.
Следует обратить внимание на своего рода экстерриториальность действия санкций США. Так, уже появился прецедент, когда за запрещенные операции с Россией было наказано не американское лицо, а китайский военный департамент.
В связи с этим о потенциальных последствиях взаимодействия с российскими подсанкционными лицами или секторами экономики задумываются теперь не только компании/граждане США и ЕС, но и компании/граждане других государств, если какая-либо часть их активов находится в США.
Учитывая описанные ограничения и сложности, сторонам, в том числе банкам, следует заранее согласовать вопрос о возможном влиянии санкций на сделку. Об этом мы и поговорим далее.
Как учесть влияние санкций при заключении сделки
На этапе выбора контрагента следует уделить особое внимание предтранзакционной проверке бизнес-партнера на предмет его нахождения в санкционных списках или на предмет подпадания сделки под секторальные ограничения. Проведение такой предварительной проверки по сути схоже с банковской процедурой KYC (Know Your Client), которая позволяет проверить контрагента еще до вступления в правоотношения. Тщательная проверка позволит заранее удостовериться, что бизнес-партнер не подвержен ограничительным условиям санкций и вступление в сделку с ним не приведет к реализации санкционных рисков.
Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения. В этом сторонам могут помочь санкционные оговорки, грамотно встроенные в условия соглашений.
Ввиду того что предсказать появление или расширение каких-либо санкционных ограничений не представляется возможным, сторонам сделки еще «на берегу» нужно определиться, что они будут делать, если санкции каким-либо образом повлияют на их взаимоотношения.
Санкционная оговорка
Включение в договоры санкционных оговорок становится уже стандартной бизнес-практикой, которой следуют при заключении международных сделок. Включив такую оговорку, стороны заранее могут согласовать свои действия на случай, если будет введен запрет на поставку каких-либо товаров или совершение определенных финансовых операций. Кроме того, грамотно сформулированная санкционная оговорка не позволит контрагенту самостоятельно в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора по причине потенциального воздействия санкций или существенного изменения обстоятельств.
Например, подобные оговорки довольно эффективно работают при реализации договоров поставки или соглашений о создании совместных предприятий. При таких взаимоотношениях внезапный отказ стороны от исполнения обязательств (например, поставить оборудование, которое необходимо подрядчику для исполнения уже своих обязательств перед заказчиком) может привести к значительным потерям. Также при создании совместного предприятия, когда стороны уже вложили активы в бизнес и находятся в зависимости друг от друга, выход бизнес-партнера из совместного предприятия по причине санкций может оказаться фатальным для всего предприятия.
Чтобы такие непредвиденные ситуации не происходили, санкционная оговорка должна подробно и детально описывать:
- что именно стороны понимают под санкциями;
- как/чем должно подтверждаться негативное влияние санкций на правоотношения сторон;
- какие действия стороны должны предпринять, чтобы разрешить сложившуюся ситуацию максимально эффективно и с минимальными негативными последствиями.
Например, формулировка может быть следующей: «Под санкциями понимаются любые экономические ограничения любого рода, налагаемые любым государственным органом или двусторонним или многосторонним соглашением и действующие в отношении стороны, которые влекут за собой правовую неспособность такой стороны выполнять свои существенные обязательства по договору вследствие прямого или косвенного влияния таких санкций».
Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков.
Невозможность исполнения стороной своих обязательств по причине санкционных ограничений должна чем-либо подтверждаться. В противном случае сторона, потенциально затрагиваемая санкциями, сможет выйти из соглашения, основываясь лишь на своих опасениях касательно санкционных рисков. При этом вторая сторона будет находиться в состоянии вечной неопределенности и лишь догадываться о том, посчитает ли контрагент в какой-то момент, что санкции больше не позволяют ему исполнять свои обязательства, или продолжит исполнять договоренности.
Для устранения такой неопределенности стороны должны согласовать порядок подтверждения того факта, что дальнейшее исполнение обязательств приведет к санкционным рискам, например к штрафам со стороны контролирующих органов США/ЕС. Так, стороны могут договориться о том, что сторона, которая считает невозможным дальнейшее исполнение обязательств по причине санкционных ограничений, представит своему контрагенту юридическое заключение, подтверждающее обоснованность и реальность наступления негативных последствий. Юридическое заключение, подготовленное профессиональной и уважаемой командой юристов, должно подтверждать, что дальнейшее исполнение обязательств невозможно из-за санкционных ограничений и приведет к негативным последствиям.
Формулировка такой санкционной оговорки может различаться, однако ее цель в любом случае заключается в том, чтобы перед тем, как расторгать договор/выходить из совместного бизнеса/отказываться от исполнения обязательств, затрагиваемая санкциями сторона (как и ее бизнес-партнер) могла проанализировать возможные риски и найти компромисс.
Также стороны могут согласовать порядок проведения переговоров для разрешения спорной ситуации касательно воздействия санкционной политики на совместный проект. Например, они могут согласовать, что при возникновении спорной ситуации представители топ-менеджмента обеих сторон проведут серию переговоров, по результатам которых будет принято решение о дальнейшем сотрудничестве.
В зависимости от структуры сделки стороны могут согласовать, что при наличии санкционных рисков будет пересмотрена вся система взаимоотношений сторон, например будут уступлены права по договорам или внесены изменения в корпоративную/договорную структуру сторон.
Кроме того, санкционное законодательство предусматривает возможность получения разрешения/авторизации контролирующего органа для совершения операции. В таком случае контролирующий орган (например, OFAC в случае американских санкций), рассмотрев заявление, потенциально может разрешить проведение спорной операции, что позволит сторонам продолжить исполнять свои обязательства. Таким образом, можно уже заранее предусмотреть обязательство затрагиваемой санкциями стороны получить государственную авторизацию для исполнения обязательств по сделке.
Предоставление гарантий и заверений
Кроме внедрения полноценной санкционной оговорки, стороны могут при заключении соглашения предоставить друг другу встречные гарантии и заверения относительно применимости к ним каких-либо санкционных режимов. В случае нарушения предоставленных гарантий/заверений об обстоятельствах (в терминологии российского гражданского права) нарушившая сторона будет обязана возместить убытки или выплатить договорную неустойку.
Например, если сторона гарантировала, что она не принадлежит и не находится под контролем лица, включенного в санкционный список, но через какое-то время выяснилось, что это не так, вторая сторона будет вправе привлечь нарушившего контрагента к ответственности, а также отказаться от исполнения договора, если это не противоречит согласованным условиям.
Оговорки о форс-мажоре
В некоторых случаях стороны включают в договор условие о том, что санкции приравниваются к обстоятельствам непреодолимой силы (форс-мажор), которые освобождают сторону от ответственности за неисполнение обязательств. На практике такие оговорки о форс-мажоре чаще всего прописываются очень общими фразами, которые впоследствии крайне сложно интерпретировать как самим сторонам, так и судам при возникновении спора. Отсутствие четко сформулированной оговорки не позволяет сторонам добиться однозначного ответа на вопрос, что же делать в случае негативного воздействия санкций на совместный бизнес.
В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.
В российской судебной практике уже начали появляться прецеденты, где суды оценивают, является ли введение экономических санкций частным случаем форс-мажора или же санкции — это обычный коммерческий риск. Однако пока единообразный подход к оценке санкций российскими судами не выработан.
Например, имеется ряд решений, где суды не признавали экономические санкции в качестве форс-мажорного обстоятельства. Например, в Определении Верховного суда РФ от 23.05.2017 по делу № А39-5782/2015 содержится вывод, что условиями договора введение внешнеэкономических санкций не отнесено к числу обстоятельств, освобождающих стороны от исполнения обязательств по договору.
В другом деле суд, оценив довод стороны о введении санкций США и об их влиянии на возможность исполнения условий договора, пришел к выводу, что факт введения экономических санкций США не обладает признаками обстоятельства непреодолимой силы. Соответственно он не влияет на вывод суда о нарушении ответчиком срока поставки оборудования, как и не свидетельствует о невозможности своевременно предоставить техническую документацию1.
К схожему выводу суд пришел и при рассмотрении другого дела. Суд определил, что введение экономических санкций само по себе не свидетельствует о том, что именно данное обстоятельство явилось причиной увеличения сроков поставки оборудования, а также введение санкций не может служить основанием для освобождения ответчика от обязанности поставить оборудование в срок, установленный договором2.
При этом нельзя оставить без внимания и противоположную судебную практику, где при схожих обстоятельствах суды приходили к иным выводам. Так, суд пришел к выводу, что введение иностранным государством запретов и ограничений в области предпринимательской деятельности, а также иных ограничительных и запретительных мер, действующих в отношении Российской Федерации или российских хозяйствующих субъектов, может относиться к непредотвратимым обстоятельствам, если такие меры повлияли на выполнение обязательств указанными лицами3.
Также Верховный суд РФ в Определении от 14.08.2018 по делу № А40-32123/2017 отметил, что недопоставка в согласованный срок не зависела от воли сторон контракта, а явилась следствием введения Европейским союзом экономических санкций в отношении Российской Федерации. К схожим выводам о квалификации вводимых в отношении Российской Федерации санкций пришел Верховный суд РФ в Определении от 28.09.2016 по делу № А71-12240/2015.
Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен.
Еще в одном недавнем деле суд установил, что стороны не могли ни предвидеть, ни предотвратить ухудшение международной обстановки в 2014 г., введение отраслевых экономических санкций и возникновение проблем с поставкой продукции в ракетно-космической отрасли. В связи с этим вывод судов, что просрочка исполнения обязательств произошла вследствие непреодолимой силы (форс-мажор), является законным и обоснованным4.
Ввиду того что практика признания санкций обстоятельствами непреодолимой силы достаточно противоречива, такой способ согласования условий о санкциях наименее эффективен. Согласовав в договоре условие о признании санкций форс-мажором, стороны не смогут быть до конца уверенными, что такое условие «устоит» в суде. Также простое условие о форс-мажоре не дает сторонам возможности отреагировать на изменившиеся обстоятельства и пересмотреть условия сотрудничества.
Заранее подготовиться ко всем возможным вариантам воздействия санкций на заключаемые сделки попросту невозможно, но это не значит, что стороны не должны уделять пристального внимания санкционным оговоркам и проводить тщательную проверку всех вовлеченных в сделку сторон. Предлагать какой-то единственный правильный вариант на каждый случай было бы непрофессионально и неэффективно. Именно поэтому мы рекомендуем сторонам крайне внимательно подходить к оценке воздействия санкционных ограничений на планируемые сделки и в случае необходимости обращаться к квалифицированным в вопросах санкций юридическим консультантам.
_______
[1] Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2015 по делу № А81-763/2015.
[2] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.09.2018 по делу № А53-3447/2018.
[3] Определение Верховного суда РФ от 20.08.2018 по делу № А56-89542/2016.
[4] Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2018 по делу № А40-70413/2017.