Статья юристов АБ КИАП Никиты Луцкого и Артёма Грицука в сентябрьском номере журнала «АО».
Конвертируемый заем – самый новый и малоисследованный договорный механизм, который удобен для венчурного инвестирования. Основная суть механизма в том, что он позволяет инвестору превратить заем в долю в бизнесе. В статье конвертируемый заем с опорой на релевантную судебную практику сравнивается с аналогичными правовыми конструкциями, разбираются основные преимущества и недостатки конвертируемого займа с перспективы полезности для стартапов.
Итак, конвертируемый заем является разновидностью договора займа и предоставляет займодавцу (инвестору) право потребовать от заемщика (стартапа) вместо возврата всей или части суммы займа с процентами либо принять займодавца в состав участников (акционеров), либо увеличить его долю в уставном капитале (пункт 1 ст. 32.3 Закона об АО, п. 1 ст. 19.1 Закона об ООО). То есть основная особенность инструмента состоит в возможности обусловленной отложенной конвертации займа в долю в бизнесе. Если стартап активно растет, инвестору может быть интересно получить долю в нем вместо заработка на займе. При этом стартап сохранит инвестированные средства и сможет направить их на развитие бизнеса. Если же стартап не достигает своих целей по развитию, инвестор может покинуть проект и заработать на процентах.
На «инвестиционную» функцию конвертируемого займа указывает и пояснительная записка к законопроекту № 972589-7, которым данный институт был внедрен в российское законодательство:
«стимулирование роста инвестиций в малый и средний бизнес, прежде всего в высокотехнологичные проекты, которые требуют значительной поддержки на самых ранних стадиях развития, путем создания правового механизма, обеспечивающего баланс интересов инвестора и реципиента».
Примечательно, что после появления конвертируемого займа в законодательстве в 2021 году соответствующие нормы начали применяться ретроспективно к схожим по сути договорам, которые заключались ранее. К примеру, в одном из дел суд прямо сказал, что
«сам по себе факт введения указанной правовой нормы после даты заключения договора не свидетельствует о том, что такие правоотношения не могли складываться между сторонами в период, когда правовая норма в законе отсутствовала. Положения гражданского законодательства позволяют установить любые формы договора, в том числе смешанные, для оформления правоотношений между сторонами, а также предусматривают свободу сторон при определении таких условий договора» (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2024 по делу № А40-139204/2022)».
Ранее (до 2021 года) конвертируемый заем проявлялся в судебной практике только как взаимосвязанная совокупность сделок (займы, опционы, залог, корпоративные договоры) или как смешанный непоименованный договор, предполагающий альтернативное исполнение обязательств.
К слову, процитированное дело можно рассмотреть как пример сложностей, с которыми сталкиваются суды при квалификации правоотношений сторон, заключивших договор конвертируемого займа.
В рамках дела на рассмотрение судам попал договор о предоставлении инвестором займа, который должен был конвертироваться в долю в уставном капитале компании, если она выходит на break-even point (точку безубыточности). Однако Арбитражный суд города Москвы и Девятый арбитражный апелляционный суд указали (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2023 по делу № А40-139204/2022; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2023 № 09АП-29197/2023 по делу № А40-139204/2022. Орфография и пунктуация в выдержках судебных актов сохранены), что перед ними предварительный договор,
«поскольку доли в уставном капитале <…> должны быть переданы за инвестирование денежных средств», а также потому, что «из буквального значения текста инвестиционного соглашения явно следует, что стороны договариваются о дальнейшем передачи доли <…> на определенных условиях, что является намерением сторон о заключении в дальнейшем договора купли-продажи доли в уставном капитале на определенных условиях».
И только после того, как кассационная инстанция отправила дело на новое рассмотрение (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2023 № Ф05-24401/2023 по делу № А40-139204/2022), суды квалифицировали правоотношения правильно.
Полагаем, описанные ошибки могут время от времени встречаться в практике из-за смешанного характера договора конвертируемого займа — все же это не в чистом виде договор займа, но и не договор купли-продажи доли (акций). По некоторым аспектам (в частности, по механизму исполнения, правовому эффекту и т.д.) он близок к опционному, предварительному, корпоративному договору.
Продолжение читайте в полной версии статьи на сайте журнала «Акционерное общество».